古今中外，“婚内强奸”作为一个事实状况，无疑是常见而客观地存在的。早在20世纪初，著名的英国性科学家霭理士就曾说过，婚内的强奸确实远比婚外的强奸多。在国内也出现过有关案例，如1997年辽宁白俊峰强奸老婆案、1999年上海王卫明强奸老婆案，但一样的情形，却得到了不一样的判决：辽宁义县人民法院判决白俊峰的行为不构成强奸罪；上海青浦县人民法院判决王卫明的行为构成强奸罪。之所以在司法实践中一样的情形会出现不一样的判决，是由于国内立法上对老公能否成为强奸罪的主体没明确的规定。对于婚内强奸是不是构成犯罪，理论上有一定说，有否定说，有折衷说还有他罪说等学说，不一样的学者各执一见，众说纷纭。

1、婚内强奸的现实存在情况及其风险

婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，老公以暴力、胁迫或者其他方法，违背老婆意志，强行与老婆性交的行为。无论是海外还是国内，婚内强奸作为一个常见存在的社会事实，是不容不承认的；无论是在婚内强奸已经犯罪化的国家还是未犯罪化的国家，婚内强奸都是妇女要面对的紧急问题。依据美国旧金山关于婚内强奸的常见程度的一项调查表明，12%的已婚妇女报告自己过去历过婚姻关系中的被迫性交。挪威有25%的妇女受过男士伴侣的人身虐待或性虐待。印度有75%的“贱民”等级中的男子承认强迫过他的老婆，22%的高等级男子承认对老婆有过暴力。

在国内，婚内强奸现象也是常见存在的。清人所著《醒世姻缘传》中的薛素姐是恶妻的典型，不愿与老公性交是其主要罪行，而老公狄希陈对薛强行施暴，则为士医生所称颂。依据全国妇联的调查，在2.7亿个中国家庭中，30%存在家庭暴力，每年大约有10万个家庭因家庭暴力而解体，这其中非常大一部分是因为妇女权益遭到损害导致的，多数表现为婚内强奸。据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示：七成的中国女人觉得日常的确存在着婚内强奸现象。国内、外的有关调查无不显示了婚内强奸存在的常见性。

虽然婚内强奸发生在婚姻关系存续期间，发生在夫妻双方之间，但并不可以因此而不承认其风险性。美国著名法学家哈里·D·格劳斯说，“婚内强奸是比陌生人的强奸更为紧急的一种犯罪。”笔者觉得，一是婚内强奸紧急侵害了老婆的人权，侵有老婆的性权利，不承认了老婆的独立人格。婚内性权利是一种请求权，而不是一种支配权。二是婚内强奸不只伤害老婆的身体，对老婆的心理也导致了巨大的伤害。婚内强奸是老公对老婆信赖的一种背叛，动摇婚姻存在的基础。医学专家觉得老公强迫过两性生活是导致女人性冷淡的主要原因，也是女人心理障碍、神经及精神疾病的主要原因。三是婚内强奸不利于夫妻间和睦，不利于社会的平稳发展。

2、婚内强奸行为出入罪问题理论之争

（一）否定说。

在20世纪70年代以前，世界各国的立法大都采取否定的态度，即不觉得婚内强奸构成犯罪，其主要理论依据是老公豁免权论，该论最早由英国确立。英格兰著名法学家马菲·黑奥爵士在1763年“婚内强奸豁免权”一文中说：“老公不会因强奸老婆而被定罪，由于依据她/他们的婚约，老婆已奉献其身给老公。这项赞同是不可被撤销的。”这个看法在皇室诉卡伦斯一案中得以落实。老公豁免权论觉得，婚姻关系的确定意味着老婆对老公表示性交的终身许可，老公基于婚姻带给他的特殊身份，享有与老婆同居的权利，并且不需要在每次性交前均征得老婆的赞同。

国内的否定说主要有以下几种：（1）同居义务论否定说。该说觉得，同居是法概念务，夫妻任何一方均不能无故拒绝履行，老公自然也不需要在每次性交前征得老婆的赞同。（2）婚内强奸的社会风险性未达到刑法规制标准的否定说。该说觉得，婚内强奸乃是对老婆性权利的侵犯，而夫妻之间的性关系具备专用性，老婆被侵害的程度势必小于婚外强奸受害者被侵害的程度，达不到老公承担强奸罪刑事责任的程度。（3）由“强奸”词义讲解推导出婚内无“奸”的否定说。该说觉得，从“奸”字的词义上说，特指不正当的性行为，即婚外性行为，老公不可以成为强奸罪的主体。（4）老婆报复陷害论的否定说。该说觉得家庭日常不可防止会产生矛盾，刑法赋予老婆控告老公的权利，等于为老婆的报复提供了一个合法的方法。（5）因为取证难、现实操作难的否定说。

该说觉得，婚内强奸发生于夫妻之间，很难取证。基于此，即便刑法明确了老公可以成为强奸罪的主体，在司法实践中也很难操作。

（二）一定说。

一定说觉得老公强迫老婆进行性行为构成强奸罪，具体指耦合权利义务说，耦合权利义务说觉得夫妻间的权利与义务是耦合式的权利与义务，即夫妻一方的义务总是是另一方享受的权利，并且很多状况下，一方的权利同时又是义务，如夫妻间的忠实与尊重。该说觉得夫妻之间的性关系是一种耦合、平等、对应的权利义务关系；假如一方无正当理由拒绝他们性需要，则构成性违约，当然一方的性违约并不致使另一方强制履行性义务的合法性。即便夫妻之间有一方构成违约，也不允许暴力方法的“私力救济”.老公在违背老婆意志的状况下，强行与之发生性关系，成立婚内强奸无疑。[论文网 LunWenData.Com]

（三）折衷说。

此说觉得，既不可以一味无视夫妻之间婚内强奸的存在，也不可以将所有婚姻关系存续期间发生的强迫性行为都视为婚内强奸，而要考虑到婚姻关系的特殊性，具体包含时间一定说和情节一定说。时间一定说为在夫妻双方分居或者是办理离婚期间，老婆当然有权利拒绝老公的性需要。该说将婚姻关系分为正常的婚姻存续期间和非正常的婚姻存续期间两个时间，并且觉得只有在非正常的婚姻存续期间才存在婚内强奸。情节一定说倡导依据行为的具体情节来判断是不是构成强奸罪，觉得假如采取的是轻微的暴力等方法推行婚内强奸的，因为其情节轻微，风险性不大，不作为犯罪处置；如果是采取暴力方法导致老婆紧急的人身损害或者有其他紧急情节的，那样该行为只不过穿了一件婚姻的外衣，其实质就是强奸，构成强奸罪。

（四）其他学说。

其他学说主要有他罪说和两罪说。他罪说觉得婚姻关系内存在强迫行为，但却没“奸”一说，因此对婚内强奸，若构成犯罪应当构成其他犯罪如暴力、胁迫或者其他方法，以杀人、伤害、虐待等有关罪名进行定罪处罚。两罪说觉得婚内强奸的认定应当分状况，如如果是夫妻处于长期分居或者是在离婚诉讼过程中，老公强迫老婆与其性交的行为应当以强奸罪定罪处罚；如果是并不是处于夫妻双方长期分居或是离婚诉讼期间，老公如果是采取暴力方法，则应当以虐待罪定罪处罚。

3、婚内强奸有关立法建议

（一）关于婚内强奸的个人看法。

如上文所述，笔者觉得婚内强奸行为构成犯罪，其本质即是强奸行为。强奸罪的客体是女人的性自由权，论文格式老婆显然是女人的一员，这与现行立法并不冲突。配偶权是耦合的、平等的权利，其限制的是夫妻双方在性交对象上的选择，但夫妻任何一方仍然有权选择是不是发生性行为，何时何地发生性行为，婚内强奸显然侵有老婆的性自由权。婚内强奸行为发生于婚姻关系存续期间，它的主体是名义为老公的男子，但这并不可以掩盖强奸的实质，仍然是采取暴力、胁迫或其他方法，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。据此，理论上婚内强奸入罪没任何障碍。伴随社会的不断进步，社会观念已经发生改变。妇女的权利愈加遭到看重。零点调查公司对“婚内强奸”问题进行了调查，北京、上海、广州近千名18到35岁的年轻人女人对此发表了我们的看法：对“婚内强奸”这一敏锐的家庭暴力问题，赞成通过法律方法来解决的达到七成，其中很同意者比率为38%;反对者占一成，其余的二成表示“不好说”,且越年轻、学历越高、收入越高，越倾向于指出社会中存在“婚内强奸”现象的同时，同意使用法律方法维护自己的权益。这说明了社会上已经意识到婚内强奸的事实存在状况，社会的同意程度已愈加高。婚内强奸的本质就是强奸，当然具备违法性，应当遭到法律的制裁，应当在刑事立法上承认婚内强奸。

（二）域外婚内强奸的立法情况。

在20世纪70年代以前，世界上的大部分国家都将强奸罪作为侵犯社会法益的犯罪，觉得强奸罪侵害的法益是社会法益，一般将之规定在“妨害社会风化罪”或“公共道德罪”中，而对于婚内强奸，立法大都采取否定的态度。二战以来，伴随人权观念的渐入人心，女权主义的兴起与女权运动的进步，大家意识到强奸罪侵犯的是妇女的性自主权，因而将强奸罪转入“侵害人身罪”中，对于婚内强奸，老公豁免论也渐渐为各国所摒弃，各国在立法上通过各种方法渐渐承认婚内强奸构成犯罪。

英国的判例法进步到今天，觉得在法院已作出分居令、双方自愿分居、老公单方面承诺不骚扰老婆等状况下，婚姻内性行为可能转化为强奸。美国传统的普通法中承认老公豁免，随后1980年的《美国模范刑法典》作为过渡性规定，承认分居状况下的婚内强奸，至1993年，美国各州均已废除老公的豁免权，目前老婆起诉老公强奸已无任何法律上的障碍。德国、法国最新刑法均排除去老公豁免，认同了婚内强奸。意大利的新刑法与有关判例都表明配偶一方对另一方强迫推行性交的行为构成强奸罪。瑞士刑法典承认婚内强奸，不过将它作为告诉才处置的案件。瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和区域的法律也都在不同程度上认同了婚内强奸。国内香港区域的法律在刑法立法上觉得老公可以成为强奸老婆的主体，但需在以下三种状况下：第一，在法律上已分居；第二，法庭已判令老公不可以骚扰老婆；第三，老公对法庭承诺不骚扰老婆。国内台湾区域由否认婚内强奸构成犯罪到规定婚内强奸告诉才处置，从而废除去老公豁免。

（三）国内婚内强奸的立法构建。

笔者觉得，第一，不需要在刑法上另定罪名，婚内强奸的本质即为强奸罪，在立法上仅需在原有规定中增加一款即可。即在《中国刑法》第二百三十六条增加一款，作为第三款：“在婚姻关系存续期间，老公以暴力、胁迫或者其他方法，违背老婆意志，强行与老婆性交的行为，以强奸论，从轻处罚。本款罪告诉才处置。”国内现行刑法中并未明确排除老公作为强奸罪的主体，依据上文中笔者所述，性行为是不是正当，以双方是不是合意，是不是存在强迫为判断标准，是以强奸并不局限于婚外强迫性行为，老公可以成为强奸罪的主体。需要说明的是，在教唆犯或者帮助犯的情形下，不排除老公以外的男子或者女子也可以成为婚内强奸的主体。因为婚内强奸发生于婚姻关系存续期间，具备高度隐蔽性；且涉及到家庭及社会稳定性，将婚内强奸设定为告诉才处置的犯罪、在量刑上比照普通强奸罪从轻处罚，较为合理。第二，在婚内强奸案处置中引入调节机制。因为婚内强奸发生在过去彼此信赖、彼此尊重、具备亲密关系的夫妻之间，在诉讼中引入调节机制，适合考虑与民事离婚相结合处置，既符合国内传统文化对婚姻、人伦、家庭秩序的价值观，也有益于减少诉讼本钱，减轻司法机关的负担，防止司法资源的浪费，同时也更有益于社会的稳定与和谐。第三，规定婚内强奸的诉讼期限。婚内强奸在证据的采集上确实存在肯定的困难，准时的进行诉讼，有益于证据的采集，保护被害人的合法权益；正如法学谚语“法律不保护在权利上睡大觉的人”所说，在婚内强奸中规定诉讼期限，以促进老婆积极地行使法律赋予的权利，揭露婚内强奸的罪行。国际上的作法，一般将诉讼期限规定为6个月，笔者觉得应当适合缩短期限，以有力地敦促老婆行使权利，定为3个月。

4、小结

婚内强奸的实质是婚内性暴力，其本质就是对老婆的强奸，不但侵害了老婆的性自由权，也损害了和睦的家庭关系，不利于社会的和谐进步。法律是滞后于社会现实的，新的社会现象只有很多频繁的发生了，才能引起立法者的注意，婚内强奸从古到今天一直常见存在着，传统观念中总是将之归于道德观念来束缚，然而伴随社会的进步，大家权利意识的不断提升，男女平等观念的深入人心，有必要通过法律来调整。有些学者觉得这是对国际婚内强奸立法时尚的盲目追求，然而笔者觉得这是国内现实的需要，以刑法来规制婚内强奸这一行为，能起到威慑、教育用途，使老公能了解的意识到自己行为的害处性、违法性，更有益于对妇女合法权益的保护。[论文网]